您好,欢迎光临优辩网-神狐刑事律师辩护网! 加入收藏 | 关于我们
  办案手札
 
 
刑事法规
 
  您现在的位置: 广州刑事律师 > 律师文集 > 实务研究 >  
  实务研究  
 

原创|《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的解读(一)

来源:YES刑事律师辩护网  作者:唐文聪  时间:2020-02-19
2019年10月21日,两高两部于2019年7月23日发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《非法放贷意见》)正式实施,非法放贷正式入刑,民间借贷行业一时风声鹤唳。何为非法放贷行为?定罪量刑标准如何确定?借贷行业从业者应如何规避风险?《非法放贷意见》是否溯及既往?出借人被定罪情况下所签订的借款合同、担保合同的效力如何认定?借款人、担保人是否还须承担还款责任?辩护律师应从哪些方面为涉案的嫌疑人、被告人提供有效辩护?针对这些问题,笔者略做解读,以供参考。
 
一、非法放贷行为的定义?
 
《非法放贷意见》第一条规定:违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融管理秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
 
根据该条规定,个人认为非法放贷行为可以理解为:个人或者单位违反国家规定,未经监管部门批准或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融管理秩序的行为。亦即非法放贷行为具有违法性、营利性、经常性、不特定性四个条件,其中违法性即违反国家规定是非法放贷行为认定的首要条件。
 
对于非法放贷行为的定义,其实中国人民银行的银办函[2001]283号批复中已经作出明确,该批复第二条规定:《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的非法发放贷款行为是指未经金融监管部门批准,以营利为目的,向不特定的对象出借资金,以此牟取高额非法收入的行为。该规定与《非法放贷意见》的规定略有出入,个人认为《意见》的规定更为全面。广州刑事律师
 
二、如何认定“违反国家规定”?
 
非法放贷行为认定的首要条件是违法性,即违反国家规定,因此,认定非法放贷行为首要问题是要明确放贷行为违反了哪些国家规定。
 
最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法〔2011〕155号)第一条规定:根据刑法第九十六的规定,刑法中的“国家规定”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。
 
可见,国家规定仅限于全国人大及其常委会、国务院层面的规定,地方法规、部门规章均不属于国家规定。
 
关于非法发放贷款的规定,通过检索,国家层面的规定主要有《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《金融违法行为处罚办法》。有学者认为这些规定的非法发放贷款行为仅适用于金融机构,而不能适用于个人。
 
个人认为,非法发放贷款的行为主体可以是单位亦可以是个人,关键在于是否具备经常性、营利性及不特定性,这也是非法放贷行为与合法的民间个人借贷行为之间的区别所在,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》同样适用于个人,中国人民银行银办函〔2001〕283号的批复对此也已做出了明确规定,实践适用中应毫无争议。
 
因此,作为辩护律师,我们可以先对非法放贷的国家规定进行研究,再根据个案情况分析判断放贷人的行为是否违反了国家规定,为案件辩护提前做好准备。
 
三、如何认定放贷行为的经常性?
 
《非法放贷意见》规定,“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的,发放贷款的次数按照1次计算。

这个容易理解,不是放贷即是违法,而是职业放贷,以放贷作为牟利手段才会构成违法放贷,要求具有放贷行为累计持续时间较长、出借款项笔数多的特点。但是,贷款到期后延长还款期限按照1次发放贷款计算次数,那么延长的期限到期后再延长是否也按1次发放贷款次数计算?个人认为,既然意见没有对这种情形作出规定,且后面的延长也是属于规定中的延长还款期限情形,应按1次计算次数。
 
既然贷款到期后延长还款期限要计算出借次数,那没有约定借款期限的是不是意味着就不存在这个风险,如果要计算是从何时计算?如果不计算是否有鼓励不予约定借款期限之嫌?这有待后面进一步的明确。
 
另外,放贷人须注意的一点,就是以其他名义出借资金的也计入次数。意见实施后,不排除一些放贷人铤而走险,借用其他名义出借资金。对于这种情形,个人认为,只要放贷人符合非法放贷行为的特征的,即使名为其他名义,实为资金借贷的,亦应认定为非法放贷行为,放贷的次数亦应计算。但在实践中,不排除一些放贷人因不熟悉法律等原因,出现名为合作等形式实为借贷的情形,如果不作区分而一律按非法放贷行为处理,则有违主客观相一致的原则。个人认为,对于此种情形,仍须严格按非法放贷行为的认定标准,根据主客观相一致的原则对行为性质进行认定。

唐文聪律师(手机13825008183),上海锦天城(广州)律师事务所合伙人,资深刑事律师,15年专业刑辩经验,毕业于西南政法大学,办理了近百件刑事案件,多宗案件的犯罪嫌疑人被无罪释放、取保候审后不予追诉、不批准逮捕、不起诉,多宗案件的被告人被判处缓刑或上诉减刑,擅长办理税务犯罪、经济犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪等刑事案件,涵盖逃税罪、虚开增值税专用发票罪、非法经营罪、假冒注册商标罪、骗取贷款罪、寻衅滋事罪、生产销售伪劣商品罪、合同诈骗罪、走私废物罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪、组织卖淫罪等刑事罪名。http://www.yealaw.cn/

------分隔线----------------------------